[탈북 어민 강제북송의 쟁점과 검토] 1. 북한이탈주민은 외국인인가?

<전체 목차>

1. 북한이탈주민은 외국인인가?
2. 북한이탈주민이 대한민국 국적을 얻기 위해서는 '귀순' 절차가 필요한가?
3. 북한이탈주민이 외국인이라면 강제송환이 정당한가?
4. '난민법'상 강제송환 또는 '출입국관리법'상 강제퇴거가 가능한가?
5. 요약 및 결론: 강제북송, 무엇이 문제이고 왜 문제인가?

 

 

대한민국의 실효 지배가 미치는 영토에 진입한 북한이탈주민(탈북민)은 대한민국 국민인가? 혹은 외국인인가? 이에 대해 논의하기 전에 우선 국적의 개념에 대해 알아보자.

 

<그림 1> 2022년에 통일부가 공개한, 2019년 탈북 어민 강제북송 당시 모습. (출처: 통일부)

 

국적이란 국민으로서의 신분 또는 국민이 되는 자격으로, '헌법' 제2조 제1항은 “대한민국 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.”라고 명시되어 있다. 그렇다면 여기서 국적이 국적법과 같은 법률에 의해 만들어지는 개념인지, 혹은 성문법률의 규정과는 별개로 존재하는 것인지가 중요한 논점이 된다. 이에 대한 헌법재판소의 입장은 “국적은 국가의 생성과 더불어 발생하고 국가의 소멸은 바로 국적의 상실 사유인 것”이라고 하여 성문의 법령은 “국가의 구성요소인 국민의 범위를 구체화, 현실화하는 헌법사항을 규율하고 있는 것”임을 판시하였다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12).

 

이러한 입장과 헌법 제3조 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.”를 고려한다면 북한이탈주민을 외국인으로 취급하는 것에는 명백한 어폐가 존재한다. 대법원 또한 북한주민이 ‘대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법’상 위로금 지급 제외대상인 ‘대한민국 국적을 갖지 아니한 사람’에 해당하는지 여부를 판결한 사례에서 “대한민국 헌법은 북한 지역을 포함한 한반도 전체에 효력이 미치므로 북한 지역도 당연히 대한민국의 영토가 되고, 북한주민 역시 일반적으로 대한민국 국민에 포함”된다고 직접 판시하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011두24675).

 

그런데 남북한 특수관계론에 입각해 북한의 양가적인 성격을 인정하는 것 또한 헌재의 입장이기도 하다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바48). 이런 전제에서 헌재는 “북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다”고 보았다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 참조, 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2003헌바114).

 

여기까지만 본다면 먼저 언급한 대법원과 헌재의 입장이 충돌하는 것처럼 여겨질 수 있다. 그런데 2003헌바114 결정의 핵심 쟁점은 북한의 주민이나 단체가 외국환거래법에 따른 “거주자”나 “비거주자”에 해당하는지에 관한 판단이 헌법 제3조의 영토조항과 관련이 있는 헌법적 문제인지 여부였다. 이에 대해 헌재는 “외국환거래의 일방 당사자가 북한의 주민을 경우 그는 이 사건 법률조항의 ‘거주자’ 또는 ‘비거주자’가 아니라 남북교류법의 ‘북한의 주민’에 해당”한다고 하여 외국환거래법에 따른 “‘거주자’나 ‘비거주자’에 해당하는지 또는 남북교류법상 ‘북한의 주민’에 해당하는지 여부는 법률해석상의 문제에 불과한 것이고, 헌법 제3조의 영토조항과는 관련이 없다.”고 판시하였다.

 

이상의 내용을 종합하면 다음의 결론을 얻을 수 있다. 우선 원칙적으로 북한주민 역시 일반적으로는 대한민국 국민에 포함된다. 그러나 남북한 특수관계론 및 개별 법률 및 취급에서는 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한에 거주하는 북한주민을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있는 여지가 있다. 하지만 북한주민이 북한지역을 벗어나 대한민국의 실효 지배가 미치는 영토에 진입하는 순간 그는 헌법 제2조 및 제3조에 따라 외국인으로 취급될 수 없으며, 특히 ‘북한이탈주민법’에 따른 대한민국의 보호를 받으려는 의사를 가지고 있는 경우 명백히 대한민국 국민으로서의 지위를 가지게 된다. 즉, 북한이탈주민이 귀순의 의사를 가지고 대한민국의 실효 지배가 미치는 영토에 진입한 경우, 그는 외국인이 아니다. (계속)

 

 

※ 이 글은 2022년 7월 이글루스 블로그에 게시한 글에 갱신된 정보를 반영하고, 새로운 편집을 더해 재게시한 것입니다.

 

 

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